Vol 78.1 【法思】类比思维 | 张骐：论类似案件的判断（上）
假期最后一日【类比思维】最后一推
第1期 欧洲法中的类比推理
第2期 范例推理
第3期 周 赟
第4期 陈林林
第5期 陈景辉
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论类似案件的判断
On the Judgment of Like Cases
在当代中国，案例指导制度和指导性案例越来越受到法律人的重视。这可以从各类学术期刊中有关指导性案例研究文章的数量和分量，从多种法律出版物中有关指导性案例、案例指导的文章种类和数量看出。但是，目前指导性案例的实践效果却差强人意。笔者以为，“类似案件类似审判”既是案例指导制度理论研究中的一个尚未真正解决的重要问题，也是提升指导性案例实践效果的一把钥匙。笔者在此所说的类似案件类似审判，既指最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条所说的“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，也指笔者在其他文章和下文将要提到的对广义指导性案例的类似案件类似审判。实现类似案件类似审判需要解决两个关键问题：如何判断类似案件？怎样做到类似审判？本文拟集中讨论第一个问题，同时在一定程度上兼顾第二个问题。如果人们不知道什么样的案件是与指导性案例相类似的案件，指导性案例就很难有用武之地。笔者将首先讨论目前有关上述问题的学术观点及现有研究中存在的问题，接着，探讨判断类似案件的观念与理论基础；然后，讨论判断案件类似性方法的两个方面：一是确定并运用比较点，二是判断相关类似性的规则与逻辑。笔者期望这些探讨有助于我们解决使用指导性案例的方法论困难，以真正发挥指导性案例的作用。
文 | 张 骐
北京大学法学院教授
一、现有观点及存在的问题
关于判断类似案件的标准与方法，王利明教授提出类似性应当具有四个特点：案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题具有相似性。四川省高级人民法院、四川大学联合课题组倡导一种简便易行的相似性识别技术，提出“以‘裁判要点’为判断相似性的基准：待决案件的事实与‘裁判要点’所包括的必要事实具有相似性；待决案件所要解决的法律问题与裁判要点与‘裁判要点’涉及的法律问题具有相似性。”张志铭教授进一步提出，应当“立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。”刘作翔、徐景和两位教授认为：应当“分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。”黄泽敏同学和张继成教授提出了实现同案同判的认识规则、断定同判的判断规则等，指出“同案同判的最终标准是实质理由论证”。
黄泽敏、张继成
案例指导制度下的法律推理及其规则
在什么情况下会发生类似案件类似审判的问题？刑事案件是否可以运用指导性案例做到类似案件类似审判？周光权教授通过对目前已经发布的刑事指导性案例进行深入细致的分析，给出了肯定的回答。周教授提出：“对被告人有利的刑法解释，即便属于类推，也应该允许。”同时，周教授经过对指导性案例第13号的分析，指出指导性案例第13号在不修改以往司法解释的前提下，对有关司法解释进行了澄清，属于“拓展司法解释”型的指导性案例。
我们可以看到，当代中国学者在有关类似案件类似审判的探讨中已经达成了一定的共识，取得了一定的进展。这些共识与进展是：认识到案件事实的重要性，特别是案件的关键事实（必要事实）的重要性；认识到存在于必要事实中的争议问题或者说是待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点（包括必要事实）和裁判要点涉及的法律问题相似是重要的；认识到相关法律规定与案件事实的关联性；刑事案件也可以运用指导性案例类似案件类似审判。上述共识与进展有助于我们更深刻地认识类似案件类似审判，更好地发现类似案件类似审判的方法。
但是学者们在有些问题上仍然存在分歧，有些问题还有待于进一步研究。这些分歧及有待解决的问题有：
✦ 其一，类似案件审判的内涵与表述。
对于最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的表述与涵义，张志铭教授用“同案同判”来概括这项规定，并从表述形式和表述内容两个方面对第七条进行了分析，认为这里的“同案”应当表述为“同样案件”，因为“同类案件”的意思重心在“异”而不是“同”，“同样案件”的意思重心在同而不是异；并且，“同类案件”容易使人误以寻找指导性案例只涉及案件事实的比较，而案件比较应当是“以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。”所以，张志铭教授认为“同样案件”比“同类案件”的表述更可取。
✦ 其二，何为案件的“关健事实”？
何为刘作翔、徐景和两位教授在上面引文中所说的“主要问题”？刘作翔、徐景和两位教授在谈到排除适用指导性案例的原则时认为：“只要找出两案在事实方面的差异，甚至是细微的事实差异就可能达到排除指导性案例适用的目的。”笔者以为，这是需要条件的。因为很难想象随便什么细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用。那么需要什么样的条件？在什么情况下细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用？周光权教授认为应当认真研究判决理由与事实概要，“建立二者之间的联系，从中寻找与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨），防止边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例。”周教授的主张与刘、徐教授的观点既有共同点又有不同，周教授所说的“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）”与刘、徐二教授所说的“主要问题”和王利明教授所说的“关键事实”的观点很相似。但什么是“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）”呢？我们怎样寻找它们？同时，周教授所说的“防止边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例”的意见与刘、徐教授“细微的事实差异就可能达到排除指导性案例适用的目的”的观点各执一端。那么，谁正确呢？四川省高级人民法院、四川大学联合课题组提出的属于区别技术的“决定性理由”与前面学者们的观点英雄所见略同。那么，什么是、怎样确定“决定性理由”或“实质理由”？我们是否有可能制定许多法官所希望的那种“案例相似性比对规则？”
四川省高级人民法院
四川大学联合课题组：
中国特色案例指导制度的发展和完善
笔者接下来将针对如下问题进行讨论：
◆1、为什么案件事实在实现类似案件类似审判时重要？什么是实现类似案件类似审判案件所需要的事实？什么是实现类似案件类似审判所需要的关键事实（必要事实）？何为案件的“主要问题”？
◆2、为什么存在于必要事实中的争议问题、或者说待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点（包括必要事实）、或者说裁判要点涉及的法律问题在判断类似案件的相似性时重要？为什么需要将相关法律规定与案件事实关联起来？
如何确定存在于必要事实中的争议问题？它与裁判要点（包括必要事实）或裁判要点涉及的法律问题是什么关系？如何比较待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点（包括必要事实）、存在于必要事实中的争议问题以及裁判要点涉及的法律问题是否类似？
◆3、如何对待指导性案例与待判案件在事实方面的差异？在什么情况下细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用？怎样防止由于边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例？
◆4、什么是“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）”？如何确立判决理由与事实概要二者之间的联系，怎样从判决书中寻找与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）？是否存在区别技术的“决定性理由”？什么是、怎样确定区别技术的“决定性理由”？
◆5、我们是否可以制定某种“案例相似性比对规则”？
▌（一）类似案件判断与类比推理
判断类似案件是一个理性思考的过程。类比推理作为一种理性的思考方式，是人们判断类似案件的重要方法。布雷克顿在13世纪谈论类推时指出：“如果出现任何新的和不寻常的情况，而且已经出现过与之类似的事情，就以相似的方式（like manner）来裁判该案件，‘以此类推’。”运用类比推理判断类似案件是一个自然而然的选择。在普通法系国家，由于类似案件必须类似审判（like cases must be decided alike）要求对前一个判例中的判决进行类推扩展，所以遵循先例原则使得法官们按照类推的方式进行推理。当然，类似案件必须类似审判要求的另一面，就是必须要注意相反的规则，不类似的案件必须有不同的判决。所以，美国哈佛大学法学院布儒教授指出：类比与先例是法律职业所独有的、独特的工作方法。“类推在许多领域，尤其是在决疑的道德与法律推理中发挥着重要作用”。克罗斯和哈里斯指出，就一个单独的先例而言，类推司法推理有三个阶段，首先，是对先前判例和法院面前的案件之间的相似性的判断，其次，是确定先前判例的判决理由，最后，是决定把该判决理由适用于当下案件。类比推理在这三个阶段中的第一阶段和第三阶段发挥作用。尤其是在第三阶段，“在该阶段，法官必须考虑他面前这个案件的事实和先前那个判例的事实是否类似到足以适用其判决理由”。在民法法系国家，类比推理的质量对于先例作用的发挥具有重要的影响，“一个先例的力量与合理性就是这些案例之间类比的力量”
《英国法中的先例》（第四版）
（英）鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯 著
苗文龙 译
北京大学出版社2011年版
根据《西方哲学英汉对照辞典》，从词源上讲，类比(analogy)由希腊文ana(起来、通过)和logos（理性）结合而成。这个词原来指不同事物之间的数学比例，现在已经扩展来指不同事物之间的类似和相像。布儒教授认为：“类比的古代意思是作为比例的平等。”美国实用主义哲学家皮尔士对类比的说明非常精到：“类比是如下推断：一组数目不大的对象如果在许多方面都一致，很可能在另一方面也一致。”《美国遗产词典》关于类比推理的定义是：“一种建立于这样一种假定之上的逻辑推论方式或者是这种推论的一个结果，即如果已知两个事物在某些方面相类似，那么它们一定在其他方面类似。”《牛津英语词典》的定义是：“从相似案件中所做的推理过程；基于如果事情在某些方面属性类似那么它们其他的属性也将类似的假设的假定推理”
笔者引述这些论述和词典的目的，是想请读者注意有关类比推理的三个关键词：比较、扩展、推论。即类比推理是有关事物之间的比较；它是把人们对已知事物的认识扩展到未知事物上；它是一种或然性的推论，而不必然是颠簸不破的真理，其正确性取决于许多因素。
案件类比虽然以类比推理为工具，但案件类比并不是一个简单的逻辑作业过程。我们以往多是在形式逻辑的框架下谈论类比推理，难免使我们对类比推理的理解和使用具有唯理主义的倾向。这反倒限制了我们运用类比推理判断类似案件。诚如考夫曼教授所说，类推结论是或然的、有疑问的判断，而“创造性的、崭新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论来进行”。笔者以为，我们在思考类似性判断方面需要一种观念的改变、升级。所以，我们在讨论类似案件判断的具体问题之前，需要先讨论影响类比判断正确性的因素与类比扩展的特点。
▌（二）类似性判断与人的主动性。
对事物进行类似性判断，就是进行某种形式的分类。中国古代先哲对此有着丰富的、对我们非常具有启发性的论述。《周易·系辞下》讲：“古者包羲氏之王天下，仰则观象于天，俯则观法于地，观鸟兽之文，与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作八卦，以同神明之德，以类万物之情。”《荀子》讲：“有法者以法行，无法者以类举。以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，同类而后应。政教习俗，相顺而后行。”我们从这些论述中可以学到：中国古代先哲把类比作为认识世界的重要方法；事物虽各有不同，但人们可以通过对事物的比较、关联、类比，由此及彼，认识、把握客观事物。《庄子》则从另一个角度告诉我们类比的奥秘：“自其异者视之，肝胆楚越也，自其同者视之，万物皆一也。”客观事物千差万别，但是人们可以通过从不同角度对这些事物的比较、关联、类比，根据对事物进行类比的不同标准，发现事物多侧面的相同点或不同点。换言之，类比推理就是人们根据一定的标准把不同事物相同处理，而这些标准是被证明为正当的。德国考夫曼教授在谈到类推时表达了类似的观点。他指出，类推是“在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理。” 类推的实质是“以一个证明为重要的观点为标准，而将不同事物相同处理之思想”。
现代社会的“类型”概念最早由生物分类学转化而来，后广泛用于建筑学、语言学等许多领域。在建筑学上，“‘类型‘表现更多的是一种元素的观念，这种观念自身就应该作为特定模式的规则。”人们把自然科学的分类行为称为“分类学”，而把社会领域的分类行为称为“类型学”。“类型学”研究可变性和过渡性。因为一个类型只需研究一种属性，所以类型学可以用于各种变量和转变中的各种情势的研究。根据研究者的目的和所要研究的现象，可以引出一种特殊的次序，而这种次序能对解释各种数据的方法有所限制。所以对类型学进行研究的学者认为，分类的规则不是客观的，而是一种“人类心灵的建构”。在人对于分类与类比的主动性上，法律分类与类比法律推理同社会领域的分类具有共性。克罗斯和哈里斯就认为，“对先前案件和法院面前的案件之间的相关类似或区别的感知在很大程度上取决于情境。”这甚至“主要是一个心理学问题”。
《荀子简注》
章诗同
上海人民出版社1974年版
▌（三）类似案件判断与法律的密不可分联系。
我们从上文的讨论可以看出，人们通过从不同角度、按照一定的标准对事物进行比较、类比，发现不同事物的相同点或不同点，从而得出某些事物类似或不类似的结论。那么，人们在法律生活中对案件进行比较、类比，根据什么标准确定不同案件的相同点或不同点、从而得出案件类似或不类似的结论？法律。法律是人们判断案件相似性的重要标准。可是，人们进行类似案件判断往往是由于制定法不能给我们提供审判案件的标准，所以需要在判例的指导下审判案件。这就给人一个错觉，以为对类似案件的判断是不需要法律或者没有法律可做依据的。其实，我们所说的案件类似都是规范性、法律性的类似，所以对案件类似的判断还是以法律为基础。哈佛大学法学院布儒教授指出：“一个人如果不首先形成用来处理相关的同一性的法律规则，永远不可能声称甲在法律上同乙类似。为什么？因为那正是法律相似、平等、相同或类似所意味的。它们意味着按照既定的规定性处理规则，甲和乙规定性的相同。”佩赞尼克教授在谈到民法法系国家判例方法时指出：“判例之间的类比需要建立它们之间的联系，这种联系不会是别的，就是涵摄这些判例的规范，这种规范或者已经先在、或者由解释者所创造，但它一定是可思议的。”
▌（四）判断类似案件所依据的法律和所使用的推理方法
我们说“类似案件类似审判”与法律有密不可分的关联，但这里的法律并非规范思维模式（规则主义）下的法律规则，而是卡尔·施密特所说的法律秩序思维模式中的法律，或者是考夫曼教授所说的“实质的具体的法”。考夫曼指出：对真实的生活事实而言，法律是实证的、具体的、有历史性的。考夫曼称这种实证法的具体性与现实性为实质的实证性，它包含在具体的法律判决中，而与制定法规范（或‘习惯法’或‘法官法’规范）并不完全是一回事。考夫曼认为，制定法的内容是普遍的，因此并非实质-具体的，而只是形式的（亦即概念上的）被具体化，考夫曼称之为“形式的实证性”。考夫曼所说的真实的、具体的法的实质，是“本质不同者间对应的统一性：在当为与存在间、在规范与生活事实间对应的统一性”。他认为：“法是一种对应，因此法的整体并非条文的复合体，并非规范的统一体，而是关系的统一性：关系统一性。”简言之，这种法律是应然与实然的统一。理解并实现这种法律可能并非易事，但也并非玄事。可以说，一个国家法律秩序或法律制度的情况体现在一个国家的法律判决的情况中；我们国家目前的许多法律判决缺乏法律根据和法律说理，未尝不是我们国家目前法律状况的反映。
判断类似案件所使用的基本推理方法是类比推理。而类比推理是一种“类型的思维方式”。它在法律实践中的作用具有双重性：它既是形成法律统一性的纽带，又是法律获得现实性（事实性）的桥梁与钥匙（关键）。换言之，类比推理，既是构成法律的要素，又是理解法律、实现法律的方法。考夫曼认为“‘在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地（：对应地）联系在一起’——可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”所以，考夫曼指出：“关系统一性，对应：这正意味着类推。‘Ana-logod’，字义就是：使-对话，合乎理则，……类推既非相同亦非相异，而是两者兼俱：……或者如黑格尔所说的‘辩证的统一’，‘同一与非同一之同一’。”考夫曼对法律实质的论述不同于中国学者通常所理解的法律。但是借助于前文所引《荀子》的论述，我们似乎可以接受、同意考夫曼的观点。由于类推具有这种双重作用，尤其它是“生法者”实现法律规定与客观现实间统一性的纽带，所以，人们运用类比推理的方法进行案件类似性判断以使用先例的过程，实际上就是运用类比展现法律、发展法律的过程。
类推的双重作用使得类推的意义（significance）也具有双重性：“一方面使制定法能够有创造力，历史性，适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意”。当我们运用类比推理判断类似案件时，我们并不是在进行无规范的法律发现，我们可能确实没有具体的制定法规则可作依据，但是，我们是在一个法律体系、一个法律秩序内进行法律发现，而类比推理在帮助法官进行法律发现并规范法官的法律发现活动的同时限制其恣意。考夫曼认为：除了制定法之外，法官据以运用类比推理判断类似案件的法律秩序还包括：道德、习惯、“普遍的文化与世界观”、“所有公平与公正思维者的礼仪感”或裁判者本身的法律感情与良心。考夫曼的这个观点与德沃金有关法律原则的来源的观点具有相通之处，也与施密特对法律的秩序思维模式的观点有相通之处。从施密特的秩序思维模式看，运用类比推理判断类似案件所依循的法律，是法律秩序；而司法先例、法律原则都是此法律秩序的具体体现。
总之，我们以类比推理的方法判断类似案件，而类似案件的判断和类比推理的运用与人的主动性有直接关系，也就是要以法律为标准进行判断；但这里的法律是法律秩序或作为整体的法律，而非具体的法律规则；类比推理一方面有助于法官判断类似案件，另一方面也规制法官对类似案件的判断，限制司法专横。
Precedent in English Law
Rupert Cross, J.W.Harris
Clarendon Press, Oxford, 1991
▌（一）相关类似性、比较点与争议问题
一定的法律秩序是判断类似案件的依据。但是仅有法律秩序还不足以对案件是否类似做出判断。事物类似的方面可以是无限广泛的。对解决案件争议有帮助的类似性，是相关的类似性，即这种类似对于解决待判案件有直接帮助。由于类似性判断、类比是人的一种有特定目的的认识活动，所以，判断两个或数个案件是否类似需要确定案件的比较点，以便确定案件在什么意义上类似？这种比较点是比较者进行案件比较的支点，也是决定类似性是否相关的支点。例如，在英国，一个由于姜汁啤酒瓶内进入死蜗牛而使原告受到伤害的案件，与一个由于生产商的粗心大意（carelessly）而使过量硫磺进入内衣裤商品从而导致购买者饱受皮炎之苦的案件是否类似？如果单从作为重要事实之一的产品上讲，一个是饮料，一个是衣物，两个案件不类似；但是如果从由于生产者疏忽生产了缺陷产品而导致受害者身体受伤害这点看，两个案件是类似的。因此适用于先前案例的法律解决方案，也应当适用于当下案件。当年的英国法院就是如此审判的。
从上述案例可以看出，确定比较点的过程并非一个单纯的事实发现过程。发现比较点，一如考夫曼所说的法律发现，是“一种使生活事实与规范相互对应，‘一种调适’，一种同化的过程。” 类似案件的判断，既有事实问题，又有法律问题；既不是单纯的事实比较，也不是单纯从定义、概念出发进行类比的逻辑作业，而更多地是从案件和法律的意义，从法律拟规范的生活事实的本质中得出。这是一个在规范与事实之间的循环往复的判断、是同时进行的双向“自我—开放”过程。这个过程包括两个方面：“一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范”。这种过程的目的是要发现意义(meaning, meaningfulness)、事物的本质；也就是发现法律所秉承和所体现的价值，人们制定、实施、遵守法律的目的，它代表特殊与普遍，是特殊中的普遍，是类推的关键点和基础。
在这里，意义(meaning, meaningfulness)的作用是作为类似性判断的支点、作为调适法律理念或法律规范与生活事实、“当为与存在”的媒介，在双方之间形成一种关联、对应，帮助人们进行先例与待判案件之间具有相关类似性的判断。意义不是放之四海而皆准的真理，而是一种语境化、情境化的判断和认识。例如，在上述案例中，生产者因疏忽造成产品缺陷导致的被害人伤害是否应当承担法律责任？一个由于姜汁啤酒瓶内进入死蜗牛而使原告受到伤害的案件与一个由于生产商的粗心大意而使过量硫磺进入内衣裤商品从而导致购买者饱受皮炎之苦的案件是否类似？在这里，法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，还必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实，以便做出符合公正和生活发展道理的有关案件相关类似的判断。
法律人的任务和才能，主要是“在法律的—规范的观点之下分析生活事实”，而不是拘泥于对制定法的了解进行三段论作业。在前述案件比较中，法官要解决的问题是：对生产者因疏忽造成产品缺陷导致的被害人伤害是否应当承担法律责任？这里，生产者疏忽造成产品缺陷导致的被害人伤害是个事实问题，由何种产品导致的伤害也是个事实问题。但怎样界定产品缺陷则是一个法律问题。缺陷产品导致被害人伤害是否应当承担责任也是个法律问题。疏忽是侵权法上的一个重要概念，如何界定疏忽则既有事实问题也有法律问题。可以说，所有这些问题都既不是一个单独的事实问题，也不是一个单独的法律问题，而是事实与法律、事实与规范、事实与价值相混合的问题。由于该问题在既定的法律规则中没有现成答案，所以需要法官根据法律秩序、法律原则、司法先例通过类比推理做出决定。
充当案件比较支点的比较点，需要面对事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议。换言之，案件比较点常常是兼具事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议的问题。比较点一般不是单纯的事实问题，单纯事实认定而没有任何法律因素的问题，是科学问题或技术问题，不大会成为需要参照先例的法律疑难问题；单纯的法律问题而没有任何与具体案件的事实因素相关联的问题，是纯粹的学术研究、理论探讨或制定法规定，与有争议的案件解决没有直接关系，同样不构成比较点。比较点是法律与事实的结合，是“已经与价值关联的事实”，涉及并融入了比较者的价值判断。所以比较点既具有事实性，又具有“意义性与价值性”，人们根据这个支点对比较对象进行有意义和有特定价值的观察和比较。因此考夫曼说，比较对象的“类似性透过一种‘目的论’的程序而被确定”。而且比较点可能不止一个。这是因为，类似性判断是人的一种有特定目的的认识活动，所以类似性判断不是线性的、只有一个方向、一个可能，而是有多重可能、多种方向，取决于比较者的需要和目的、取决于比较者在什么意义上比较。
所以，我们可以说，我们决定类似案件的比较点、判断两个案件之间的类似性是否相关，就是看争议问题是否类似或具有同类性，而争议问题一定兼有事实性和法律性。这就回答了我们前面所提出的问题：为什么案件事实在实现类似案件类似审判时重要？因为法院的任务就是解决有争议的问题，只就争议、纠纷问题做出决定，而争议问题存在于具体的案件事实当中。所以，在普通法系国家，法官会仔细检视实质性事实以确定相关类似性的程度，学者会使用事实的相关性或不相关性作为对其论证的支持，律师会强调事实的相似性或不相似性作为他们向法庭陈述立场的一个主要的结构性组成部分。
Interpreting Precedents:
A Comparative Study
D. Neil MacCormick, Robert S. Summers
Ashgate, 1997
▌（二）争议问题与判决理由、实质事实
进行类似案件判断的比较点是案件的争议问题，或案件的“主要问题”。争议问题与案件的重要事实直接相连，这些重要事实是判断类似案件所需要的“关键事实”，或称“必要事实”。美国哈佛大学法学院的布儒教授谈到先例的重要事实（必要事实）时指出：“根据理由规范，一个先例的权威效力只限于该先例所要解决的争议的、被先例（法律）证成的相关必要部分的特定事实性特点。”在普通法系国家，与争议问题相关联的实质事实是适用先例中判决理由、法律解决方案的前提，是判例法规则的逻辑构成中的前提和先例的重要组成部分。只有明了实质事实，“才可能确保受先前判例约束的法院以与其他法院相同的方式来裁决新案件”。司法先例中的实质事实（必要事实）相当于制定法规则的‘行为模式’，是衡量行为人行为的法律后果的充分必要条件。如抢劫罪，是否实施抢劫行为，是对抢劫者定罪量刑的根据。我们在进行案件比较时，只有将相关法律规定与案件事实关联起来，才能够发现问题的意义和实质，即确定案件类似性的比较点。在普通法国家，如果法官要遵循先例审判案件，那么，先例中判决理由的法律论点是三段论推理的大前提，而据以作出判决的案件事实就是小前提，法院的判决则是这个三段论的结论。类似案件类似判断的首要步骤之一，是将待判案件的争议事实与先例中的实质事实进行对比。如果经过对比，构成类似案件，就应当遵循先例，按照先例的法律解决方案进行审判，如果不构成类似案件，则不应当按照先例中的法律解决方案进行审判。
有的学者以为将待判案件的争议事实与先例中的实质事实进行对比的过程是一个单纯的事实比对过程。其实不然。将待判案件的争议事实与先例中的实质事实进行对比的时候需要同时考虑先例中的判决理由，其中涉及到对有关法律问题的辨析和判断。这是因为，一个案件有许多案件事实，用来比较、判断相关类似性的案件事实，一定是在争议中具有重要意义、而且具有法律意义的事实。例如前述姜汁啤酒瓶内进入死蜗牛而使原告受伤害案与过量硫磺进入内衣裤案的比较。通常，审案法官会在先例的判决理由中说明他是根据什么样的事实作出判决的，那些在判决理由加以说明的事实就是实质性事实，就是重要事实。因此，在普通法系国家，判决理由对于确定案件的必要事实具有重要的意义。
在此，我们遇到了一个问题的“连环套”：先例中的实质事实是判决理由的前提，而对实质事实的判定又有赖于对判决理由的理解。这不是故弄玄虚，而是多年判例法实践积累的“人为理性”。对于如何确定“判决理由”，许多学者都进行了深入的研究，得出了各自不同的结论。克罗斯、哈里斯指出古德哈特确定判决理由的方法有更大的优点。他们指出：
“按照古德哈特博士的观点，一个判决的判决理由要通过查明法官认为属于实质的（必要的——引者）事实来确定。要根据这些事实，从法官的判决里得出原则。任何受该判例约束的法院必须得出类似的结论，除非它面前的案件另有其认为属于实质的事实，或者除非某些在前面判例中被认为属于实质的事实在该案件中是缺乏的。”
古德哈特博士在一起涉及到银行担保的案件中，对于“被告从这个欺诈行为中受益这个事实属于实质事实还是非实质事实”进行了讨论。法官认为被告从这个欺诈行为中受益属于实质事实，所以，该案的判决理由是“雇主要为雇员或代理人在受雇期间或为了雇主的利益犯下的任何错误负责”。 由于被告从这个欺诈行为中受益属于实质事实，如果雇主没有从雇员或代理人受雇期间的欺诈行为受益，就不能根据这个先例要求则雇主为雇员或代理人的错误行为负责。
在1910年代的美国纽约发生了与英国的Donoghue v. Stevenson案相似的MacPherson v. Buick Mfg.Co.案，该案是一起由于汽车缺陷导致用户受到严重伤害，用户作为原告要求汽车生产者予以赔偿的案件。此前，这类案件是根据合同法审判的。由于此案原告与被告没有合同关系，如果按照合同法审判该案，没有合同关系就没有责任，原告就无法得到赔偿。卡多佐法官是该案的上诉审法官。他援引Thomas v. Winchester及其它有关判例认定：该先例所确立的法律原则不仅限于毒药、爆炸物或此类物品；如果可以合理地确定一种物品被疏忽制造就会使生命与肢体遭遇危险，那该物品就是危险物品；如果该物品会被买主以外的人不加检测地使用，那么与合同无关，该危险物品的制造商就有仔细制造的义务；如果把最终产品投入市场的制造商疏忽，而危险是可以预见的，就有责任。这种责任是不同于合同责任的侵权责任。正是基于上述理由，由生产者疏忽生产的有缺陷的汽车造成用户身体伤害的MacPherson v. Buick Mfg.Co.案，与由于生产者将有毒药品错贴标签致人伤亡的Thomas v. Winchester案是类似的。在作为先例的Thomas v. Winchester案中，被告并没有因无合同关系而免责，那么MacPherson v. Buick Mfg.Co.案中的被告也不应因无合同关系而免责。卡多佐的上述论点就是判决理由。它揭示了事物的本质，是人们判断案件事实是否类似的根据。卡多佐后来总结说：“在纽约，只要制造的产品可能对生命造成威胁，不管合同的相对性，都可以依据侵权法针对有过错的生产者申请救济”上述判断被不断用作衡量案件事实是否类似的标准。借用考夫曼的话说，判断案件相似性的比较点，是发现“规范正义与事物正义的中间点。”在这里，我们看到了真实版的施密特的法秩序思维，并可以具体理解他说的“英国式的案例法就会成为具体秩序思维的演示，完全以特定个案内部的法为依归。”
《法律的成长 法律科学的悖论》
（美）本杰明·N·卡多佐 著
董炯、彭冰 译
中国法制出版社2002年版
代表民法法系法律方法的佩赞尼克教授认为，类似案件的判断“可以通过掂量与平衡各种理由、常常是原则，而得到正当性证明。”“人们需要一个‘相关性的钥匙’，一个使掂量与平衡各种理由得以可能的概念。”这一点与上述我们谈到的普通法系国家的判决理由的作用相似。佩赞尼克教授认为，相关的相似性与许多不同的东西有关，诸如：人、物、文件、权利、义务、与时空有关的情形以及相关“故事”中判例的地点。这些因素对于人们确定和使用那个“相关性的钥匙”、对于掂量与平衡各种理由、原则并进行正当性证明具有重要的意义。
我们可以这样总结我们上面的讨论：首先，判决理由及实质事实是争议问题的具体体现；其次，判决理由的确定不是静止不变的，而是动态的——判决理由以及实质事实是由后来的法官加以认定的。在以侵权法追究缺陷产品制造商的责任、为受害人提供法律救济方面，卡多佐指出，随着这种救济的适用范围不断扩展，被列为危险的事项也持续增加，从错贴了标签的有毒物质，到脚手架和汽车，甚至包括在其中发现了钉子或者其它异物等说明书中未提及的配料的馅饼和蛋糕。可见，比较点或相关的类似性事项是可以延展的。关键问题是“将不同的案件视如相同，在什么情况下是正当的？”这就是佩赞尼克所说的确定和使用“相关性的钥匙”。
➤本文系“类比思维”专题第6期（上篇）
第1期在这里Vol 73.1 欧洲法中的类比推理
第2期在这里Vol.74 范例推理
第3期在这里Vol.75 论法律推理中的类推
第4期在这里Vol.76 裁判上之类比推论辨析
第5期在这里Vol 77. 规则的扩张
➤原文载《中外法学》（2014·02）
➤感谢张骐老师授权
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